ISO37301重磅来袭，灵工平台涉税刑事风险应对的“关键一局”

高亚平律师团队

灵活用工行业的发展已从“野蛮生长期”逐步进入“合规监管期”，其曾经“引以为傲”的“高流水”，对应的是巨额增值税专用发票的开具，也就必然导致灵活用工平台的发展伴随着“高涉税风险”。

而利好的是，为“防止不当办一个案件，垮掉一个企业”，我国涉案企业合规改革试点，已经过两年的积极尝试，于2022年4月2日正式“官宣”在全国全面推开。这将为深陷涉税刑事风险困境的灵活用工平台提供“最后的机会”，通过合规整改，获得不起诉的机会，从而挽救企业，规范行业的法制化经营。

本文将在剖析灵活用工平台屡见不鲜的涉税犯罪的基础上，评析涉案企业合规整改的核心重点，并探讨以ISO37301为代表的企业事前刑事合规体系构建对于灵活用工平台整体涉税刑事风险应对的积极作用。

屡见不鲜

——灵活用工平台涉税刑事风险“重灾区”

总结我们团队近期经办的多起灵活用工平台涉税刑事法律服务相关典型案例，其核心涉税犯罪主要分为两类：逃税罪与虚开增值税专用发票罪。

 逃税罪

以去年某头部主播被杭州市税务局依法追缴税款、加收滞纳金及罚款总计13.41亿元的重大税务违规案件为代表，近年来，各监管部门频频重拳整治文娱从业领域的税务合规，“目光所及”不仅包括明星、网红、主播达人、MCN机构、直播平台，更涵盖为其提供涉税服务的中介机构与灵活用工平台（详见本团队撰写的文章《焦点解读：涉税中介线上推广强监管来袭》）。

针对灵工用工平台而言，其总包MCN机构或直播平台的直播服务后，向C端达人进行众包，并为C端达人提供完税解决方案，核心涉税风险在于提供的完税解决方案。实践中，不乏存在合规意识薄弱的灵活用工平台，利用当地税务的核定征收政策，将C端达人收入作为经营所得并通过核定低税率进行完税的情形，若C端达人收入性质实质为劳务报酬所得，则存在构成逃税罪的风险。

这时候，就有人说，逃税罪已经确立“行政前置”，灵活用工平台首犯肯定不会入刑。事实真的是这样吗？其实不然！持该观点的人，只知其一，不知其二。

其一，逃税罪确已确立“行政前置”。2021年5月19日，最高人民法院发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第三批）》第二号案例，明确说明认定未经行政处置程序而直接追究企业及个人的刑事责任，不符合《刑法修正案（七）》的相关规定，以典型案例的形式明确了税务机关行政处置是逃税罪的前置程序。

其二，行政前置有两个例外。对象例外：扣缴义务人的逃税行为无需经行政前置；但书例外：“但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。后者容易理解，而前者“对象例外”，则是每个灵活用工平台都应该警醒之处。若C端达人收入定性实质为劳务报酬所得，存在逃税行为的，作为与C端达人建立合作并支付服务费的灵活用工平台则构成扣缴义务人，当然排除了逃税罪行政前置的适用，将直接面临逃税罪的刑事处罚。

 虚开增值税专用发票罪

灵活用工平台承揽B端发包的服务，并以自身名义向C端人员进行众包，根据B端向其支付的服务费总额开具增值税专用发票，亦存在部分灵活用工平台以C端（其代办设立的个体工商户或自然人）名义向主管税务机关申请代开受票单位为灵工平台的增值税专用发票，上述环节中的增值税专用发票（包含为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的），若存在C端资金回流，不存在对应真实业务，造成国家税款损失，则涉嫌虚开增值税专用发票罪（为免疑义，因虚开发票罪认定难点较少，本文暂未纳入。虚开增值税专用发票罪的认定，请关注本团队系列连载文章《“案说虚开”系列 — 开篇：破解虚开发票的迷局》），而构成该罪，无需“行政前置”。

可见，灵活用工平台因其业务开展的特性，极易面临逃税罪与虚开增值税专用发票罪等涉税刑事犯罪，且均无行政前置的有利机会。

救命稻草

——涉案企业合规整改

在无行政前置机会的情形下，灵活用工平台一旦面临刑事犯罪，涉案企业合规整改将是其最后一根“救命稻草”，具体流程如下图所示：

弹指一瞬

——合规考察期

在上述涉案企业合规整改流程中，合规计划执行与考察为核心环节，其中：

 合规考察期如何确定？

根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称“《指导意见》”）的规定，合规考察期由第三方组织（即由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，下称“第三方组织”）基于其对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行的审查，根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限予以确定。实践中，各地检察机关根据各自适用的政策文件，合规考察期少则1个月~3个月，多则6个月以上。

如根据《辽宁省人民检察院等十机关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》的规定，合规考察期为3个月到5个月；根据《苏州检察机关优化营商环境八条措施》的规定，合规考察期为1个月到3个月；根据宁波市检察院《关于建立涉罪企业合规考制度的意见》的规定，合规考察期为6个月到12个月。

 合规考察什么内容？

根据《指导意见》的规定，在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。

结合第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性的评估内容，合规考察期内，涉案企业须能满足下述几个方面：

(1) 对涉案合规风险的有效识别、控制；

(2) 对违规违法行为的及时处置；

(3) 合规管理机构或者管理人员的合理配置；

(4) 合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障；

(5) 监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行；

(6) 持续整改机制和合规文化已经基本形成。

可见，涉案企业在合规考察环节，“时间紧、任务重”。

未雨绸缪

——刑事合规体系：事前>事后

既然合规考察期内对于涉案企业而言“时间紧、任务重”，何不“未雨绸缪”，于事前建立刑事合规体系？

尤其针对涉税刑事风险高发的灵活用工平台，虽然涉案企业合规整改属于事后措施，但我们认为事前的刑事合规体系建设，才是预防犯罪以及提升事后合规整改效率的关键所在。重点体现在以下两个方面：

 有效证明主观合规意愿

相较于事前合规建设空白的企业，建立事前刑事合规体系的灵活用工平台，明显具有更为强烈的主观合规意愿。即便其事前合规体系构建与运营中存在疏漏导致面临刑事犯罪处罚的风险，亦能一定程度上通过该事前举措在事后向检察机关证明其对刑事合规的重视以及进行合规整改的决心。

 利于高效执行合规计划

由于合规考察期时间有限，已采取事前合规举措的涉案企业，具有高效执行合规计划的基础条件，可基于其事前刑事合规体系，快速“查漏补缺”，大大提升合规建设的效率与质量，更容易满足涉案企业合规评估要求，通过合规审查。

而事前刑事合规体系的构建，离不开标准认证，建议将标准认证作为工具或手段，结合标准认证的具体要求为企业武装上合规的盔甲。

以国际标准化组织（International Organization for Standardization, ISO）发布的ISO 37301：2021《合规管理体系 要求及使用指南》为例，其采用Plan（计划）-Do（执行）-Check（检查）-Act（改进）（“PDCA”）理念，为企业建立与运行合规管理体系提供了整套解决方案，其与涉案企业合规整改存在很大程度上的对应关系，将有利于企业事前构建合规计划（详见本团队撰写的研究文章《“合规不起诉”实施细则——图解<涉案企业合规建设、评估和审查办法>》）：

结语

灵活用工平台面对的高涉税犯罪风险，在无法适用行政前置制度的情况下，面对涉案企业合规整改这一“救命稻草”，若仅依赖于事后的合规整改，在有限的合规考察期内建立合规机制，任务繁重，压力巨大。因此，不妨“未雨绸缪”，针对高危风险，事前利用ISO37301等为代表的标准认证工具，建立刑事合规体系，一方面能够有效预防与降低自身刑事犯罪风险，另一方面，一旦“失足”，亦能证明主观合规意愿，并为事后合规整改打下基础，降低通过合规审查的难度。